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担任走私废物(19起3000多吨)案田某的辩护人。(从轻)

一、本案涉及犯罪起数多(19起),物证(照片)、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查辨认笔录、电子数据都有,证据种类齐全,数量庞大,其中书证、证人证言、被告人的供述与辩解最为居多,关系复杂,并且交织在一起,要想做好辩护工作,首先要熟读卷宗材料,对每一起行为的来龙去脉在脑子里要形成清晰准确的记忆,对于事件要素,像相关时间节点、地点、关联人物、关联事件等等要做到心中有数。比如,对于东波轮到香港拉货,要弄清楚:东波轮是从何地去的香港,到香港之前、之后,船代、货代的情况以及他们所作的工作,货物装运前后都有哪些人、哪些单位以何种名义介入,留下了什么样的书证等证据,东波轮离岗前后有哪些人、单位以何种名义介入,留下了什么证据等等,这些都要形成书面材料,并在脑子里形成牢固的记忆。本人用了3个月的时间三次阅读卷宗。

二、分析证据

首先是分析单个证据的合法性、真实性、关联性。本案证据非常多,要逐一分析,有时但从单个证据本身无法分析其三性,那么就借助其他证据进行分析。比如,本案有“扣押文件、物品清单”,这个证据属于关键证据,上面显示东波轮到香港拉货的重量为741.9吨,田军在物品、文件持有人这一栏签字,见证人栏有二副田吉斌的签字,日期是20111210日,乍一看,该证据没什么问题,但是仔细一看日期,再联想一下船上货物是何时过磅的,就会发现该证据至少存在重大瑕疵,船上的货物是20111213日开始过磅,5天后才全部过磅完毕,也就是说1218日才能知道货物的总重量,然而清单上签署的日期为20111210日,这显然与事实不符,后来侦查机关解释说,日期写错了,真实的日期为20111227日,那么,问题又来了,见证人田吉斌在20111227日之前被刑事拘留关押在青岛看守所,他怎么能见证呢!这同样显然与事实不符,最后得出结论,该证据有重大瑕疵,侦查机关无法解释说明,所以应当予以排除。

然后分析相关证据之间是否有矛盾、矛盾是否能够排除,认定可以采信的证据,进而得出法律事实。

三、司法证明

首先是反驳公诉机关的司法证明。所谓司法证明就是利用查证属实的证据认定法律事实,认定被告人有罪、罪重的,应当排除合理怀疑,结论具有独特性。辩护人首先要指出公诉人所使用的证据没有证据能力或者证明力(如果有),其次要列举出各种合理的可能性,请公诉人加以排除,如果也无罪证据,更应在法庭上及时明确提出,比如韩国走私,在报关材料中有一份(每次报关都有)“海关货物查验记录单”,该记录单上显示“经查验,该票货物实际重量为、、公斤,品名、件数与申报相符”,这是证明被告人无罪的证据,辩护人当庭及时提出,公诉人无言以对。

其次是利用证据证明被告人无罪(如果有无罪证据),本案香港走私中,出现大量的书证:装运前检验合格证书、进口内地废物原料检验申请单、仓单、航次指令、稳性计算书、东波轮配载图等等都能证明东波轮装载货物为435吨,而非741.9吨,辩护人除了反驳公诉人的司法证明外,还利用了这些无罪证据进行无罪的司法证明,收到了良好的辩护效果。

开庭时,经过发问、举证、质证等程序,问题进一步得到明确,在此基础上,孟律师做如下辩护:

第一部分 韩国走私

听完公诉人的公诉意见后,辩护人发现,控方指控该19起犯罪的主要理由是:本案存在“东波”轮在日本装运废塑料后又到韩国加装废塑料的这一事实;买方只将从日本装运的废塑料向海关办理了申报手续,对从韩国加装的废塑料,未向荣成海关办理相关申报手续。

控方认定“东波”轮在韩国加装货物的理由是:从韩国海关调取的申报材料明确显示了装运货物的时间、品名、数量等等。

控方认定从韩国加装的货物未报关的理由是:从荣成海关调取的申报材料中,只有日本的舱单和离港证,没有韩国的舱单和离港证。

对于在韩国加装货物这一事实,田文豹(买方霞升、霞利公司法人)、田军(船长)、田吉福(大副)三名被告人均予认可,同时田军辩解道,“东波”轮每次从韩国装货进出港,都是在韩国海关、海事、港口等部门监管下进行的,没有走私的故意;但是,对于买方是否向荣成海关办理了申报手续,三人有不同的辩解:田文豹辩解道,集团公司有报关行和货代公司,报关事宜都是由报关行、货代公司办理,霞升、霞利公司不负责报关,所以对“是否报关” 不知情;田吉福辩解道,他是“东波”轮的大副,只负责货物的安全与航行安全,不负责报关事宜,所以对“是否报关”不知情;田军辩解道,“东波”轮进港靠岸后,荣成海关、海事、防疫、商检等部门工作人员一同上船联合检查,货物就放在“东波”轮的甲板上,买方不可能不申报,如果不申报早就应该被查到了

那么,从韩国加装的货物是否向荣成海关作了申报、未向荣成海关申报是否构成犯罪、在买方构成犯罪的前提下田军是否构成犯罪呢?下面一一论述。

一、从韩国加装的货物是否向荣成海关作了申报

1、控方从荣成海关调取了“从日本装运货物”的申报材料,申报材料中没有韩国的舱单和离港证,公诉人以此推定从韩国加装的货物没有申报。

“从日本装运货物”的申报材料对于待证事实“从韩国加装货物是否申报”来讲,是间接证据,以上证明是间接证明。

《刑诉法》解释第105条规定,使用间接证据证明的,必须做到:根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有独特性。

那么,该处是否存在合理怀疑呢?当然有!

因为本案没有荣成海关的“关于向青岛海关缉私局详尽出具申报材料的说明”这一证据材料,所以很难说控方调取的申报材料就是全面的、完整的,那么我们就有理由怀疑:(1)从韩国加装货物向荣成海关作了申报,申报材料在荣成海关,控方没有调取;(2)从韩国加装货物向荣成海关作了申报,因为种种原因,申报材料灭失了。

因为以上合理怀疑在现有的证据材料下无法排除,所以控方的推定不能成立。

2、辩方认为从韩国加装的货物已向荣成海关申报,具体理由如下:1)“东波”轮在韩国海关、海事等部门监管下从韩国平泽港装货,按正常航线行驶,抵达荣成后,在海关、海事、防疫、商检等部门的监管下进港卸货,而且加装的货物都是放在甲板上的,买方不申报的可能性极小,如果不申报,不早就被发现了吗? “东波”轮不可能连续走私17起!(2韩国的废塑料与日本的废塑料是一同进关接受检查的而且要接受两次检查,第一次是在船上,第二次是在海关货场,海关的二次检查报告上说的很明确经检查,货物的品名、数量、件数与申报一致检查结果就直接说明从韩国加装的废塑料已向荣成海关作了申报!

既然从韩国加装的废塑料已向荣成海关作了申报,当然指控不能成立,田军当然不构成犯罪。

二、从韩国加装的废塑料未向荣成海关申报

《刑诉法》解释第64条第2款规定,认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准;《刑诉法》第55条第2款规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

纵使从韩国加装的废塑料未向荣成海关申报,仅凭韩国海关的申报材料不足以证明走私废物罪的成立,因为有许许多多的怀疑无法排除,譬如:(1)可能走私的是贵重金属,而不是废塑料;(2)可能走私了500吨废塑料,而不是2000吨废塑料等等。那么这些怀疑是否合理呢?下面来论证一下这些怀疑的合理性。

1、走私对象

本起指控是走私废物罪,但废物在哪里,本案没有出现这一物证,那么走私的到底是不是废物、是何种废物,是贵重金属、毒品还是废塑料?是废塑料还是废五金?综合全案证据也无法排除这些怀疑。

有人说:韩国申报单上显示的是废塑料,被告人也供述装运的是废塑料,这足以证明走私的就是废塑料而不是其他物品。

以上结论显然是错误的。既然是走私,极有可能作虚假申报和虚假供述,只要有虚假申报、虚假供述的可能性,我们就必须去怀疑,这是认定有罪和罪重的要求,认定有罪和罪重要排除一切合理怀疑。怀疑的合理性源于“有虚假申报、虚假供述的可能性”

事实上,从青岛海关处理“东波”轮从香港运输废塑料、废五金这件事的主观倾向和客观行为来看,青岛海关对 “东波”轮从香港运输是什么东西产生了深深的怀疑,青岛海关将货物卸下后,组织了大量人员对货物进行分类、挑选,同时在货物中还挑选出20几枚子弹壳,还有几颗未引爆的子弹,在这种情况下,青岛海关任然不相信“东波”轮运输的是废塑料和废五金,又将样品送专门鉴定机构进行鉴定,看看到底是什么东西,最后得出的结论是:部分是禁止进口的废物;部分是限制进口的废物。

“东波”轮从香港运输废塑料、废五金,原始书证有航次指令、配载图、舱单、中检公司的检验合格证书,当然肯定还有香港海关的申报材料(只不过控方未调取),船上所有的人都说运输的是废塑料、废五金,有如此之多的证据来证明运输的是废塑料、废五金,青岛海关任然对运输对象产生深深的怀疑,那么仅凭申报单和被告人的供述就能直接认定是废塑料吗?

如果仅凭申报单和被告人的供述就直接认定为废塑料,这就意味着控方在处理同样的事情时适用了两套不同的标准,说通俗点话就是:控方就是要怀疑香港的货物,控方就是不怀疑韩国的货物。这是什么逻辑!

2、走私数量

走私数量和走私对象是同样的问题,“东波”轮从香港运输货物,航次指令、配载图上载明的数量为400吨,中检公司的装运前合格证书、舱单上的载明的数量为445吨,但青岛海关就是不相信,非要自己过磅,最后弄出了个741.9吨的数来,然而控方仅凭申报单上记载的数量就直接认定为运输的实际数量,这又完全是在对待同样的问题上适用两个不同的标准!

我们对从韩国运输货物的数量要加以怀疑,要想办法弄清楚货物的数量究竟是多少,但是鉴于货物不存在了,货物数量将无法确定。

因此,即使从韩国加装的货物没报关,因为关键证据(货物)的缺失,无法认定犯罪,指控不能成立。田军当然不能构成犯罪。

三、该17起指控成立,田军是否构成犯罪

纵使错误地认定该17起犯罪成立,田军也不能构成犯罪,因为田军没有走私的故意,具体理由如下:

1、“东波”轮没有逃避海关的监管:(1) “东波”的航线正常;(2)“东波”轮一直是在海关与海关、码头与码头之间,在海关、海事、商检等部门的监管下从事运输业务,没有避开海关等部门的行为。

2、田军一直认可从韩国加装货物这一事实,没有逃避海关监管的故意。

3、田军不负责报关。田军的主要职责是将货物安全送达目的地,他只负责水上运输,对于岸上报关等事务有专人负责(报关行、船代、货代等)。

4、田军一直认为买方肯定报关了,买卖行为是合法的,他的运输行为当然是合法的。

综上所述,无论报关不报关,指控均不能成立,田军在任何情况下都不构成犯罪。

第二部分 香港走私

控方指控本起犯罪的主要理由是296.9货物没有合法证明,296.9吨的由来为741.9吨减去445吨。下面就来论证一下741.9吨的虚假性、445吨的真实性。

一、741.9吨的虚假性

941.9吨数额来源不合法、不真实,不能采信,主要表现在:(1)开舱、卸货、装货、运货、称量等行为是控方的单方行为,被告对此不认可;(2)地榜单的来源不合法;(3)地榜单的张数不真实;(4)地榜单上的数量不科学、不真实;(5)《海关仓库入库通知单》与指控没有关联性;(6)扣押文件、物品清单不合法;(7)《海事处船只报告一般事项申请表》不合法;(8)田吉福的相关供述不真实;(9)于英浩的相关证言不真实;(10)张华青的相关证言不真实;(11)林建联的相关证言不真实。

1、开舱、卸货、装货、运货、称量等行为是控方的单方行为,具体表现在:(1)理货公司并未全程监理。理货公司负责人王颖强作证说他到达港口时,运输车辆已经到达码头,据运输公司负责人李岩明讲,其是20111213日上午到达的码头,按此推算,理货公司应当是在1213日上午介入的,但据侦查机关提供的照片与录像显示,船舱已于1212日之前打开;20111212日晚5:05的照片显示,码头上有一大堆货物,应该有200-300,这些货是谁的货物,从何而来、最终又到哪去了,本案没有证据加以证明。同时,晚上是不运输货物的,但,理货公司未对在船货物、码头上的货物派人看管,在5天的时间内货物的数量发生变化(或多或少)是极为正常的事情。(2)理货公司不可能全程监理。据运输公司负责人李岩明讲,其先后投入10辆运输车,理货公司要派10名理货人员跟车监理,码头上还得有1名监理人员,入库还得1名监理人员,再加上1名组织协调人员,至少要有13名理货人员参与理货,而且要工作5天,同时该次理货是免费的,这就决定着理货公司不可能全程理货。(3王颖强当庭作证说,其公司向青岛海关出具了《理货单》,但本案不存在《理货单》这一证据材料。

理货公司未能全程理货,理货过程不科学、不严谨,最终也没向青岛海关出具任何书面确认材料,未尽关键职责,被告人对此不予认可,理货行为无效!

2、地榜单的来源不合法。地榜单来自何处,本案没有任何交代,如果说来自于仓库,仓库是海关的仓库,还是属于单方行为,被告人对此不予认可。

3、地榜单的张数不真实。据运输货物的负责人李岩明讲,他们公司只运输了50车货物,数量大约是500吨,但本案出现了75张地榜单,那么剩下的25车是谁运输的,本案没有任何交代,理货公司也说不清楚,所以说地榜单的张数不真实。

4、地榜单上的数量不真实、不科学。仓库保管员刘玉斌当庭作证说,其仓库之前(刘玉斌是自2007年到海关仓库工作,过磅时间是2011年)从没储存过需要过磅的货物(只储存了少量桌椅板凳和少量的邮件),这就意味着仓库的地磅长期未使用,那么在过磅前必须先校验,然后才能过磅,但是据监理公司负责人王颖强讲,过磅前根本没有校验地磅,所以地榜单上显示的重量未必真实。

5、《海关仓库入库通知单》与指控没有关联性。入库通知单上没有任何相关人员的签字确认,被告人对此均不认可,由于没有关联性所以没有证明力。

6、扣押文件、物品清单不合法。

具体理由为:(1)被告人田军当庭辩解道,其是极不愿意签字,但是办案人员和他说,如果不签字,将把他再送回看守所,田军当时是身患多种疾病,身体及其虚弱,说白了,为了保命,被迫签字;(2田吉斌于20111211日被刑事拘留,20111227日被取保候审,而称量货物的时间是20111213日至20111217日,在这期间田吉斌被关押在看守所,根本无法见证。

《刑诉法》第142条 规定:对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。

以上证据为严重瑕疵证据,控方解释说明不合理,根据《刑诉法》的规定,该证据不合法,不能作为证据使用。

7、《海事处船只报告一般事项申请表》不合法。

具体理由为:⑴该表为传真件,并非原件,尽管有林建联签字确认“与原件一致”,但并不能说明该传真件与原件一致,因为该表是林建联原来的同时从香港传真过来的,而林建联此时并不在香港,而是在广东现单位里,所以该传真件的来源不合法,其显示内容的真实性无法确定,不能作为证据使用;

该传真件的原件在哪里,所谓的原件又是如何形成的,本案都没有交代我们有理由怀疑“原件”是从电脑上经过修改后打印出来的(因为老系统还存在,很好修改,只需改一个数字),如果是这样的话,传真件显示的内容肯定是假的。找不到原件,无法说明原件是如何形成的,传真件肯定是不能使用的;

该传真件上只有传真时间(2015414日),没有申请时间,这就意味着该表不一定就是向香港海事处最终递交的申请表,申请表应当以香港海事处留存的为准!该传真件当然不能作为证据使用。

8、田吉福的相关供述不真实。田军没向田吉福说过要装700吨货,田吉福的供述不真实,同时田吉福这一供述是孤证,不能证明待证事实。

9、于英浩的相关证言不真实。

具体表现在: 于英浩在此之前曾经做过4次证言(供述),都没有提到实际装运了近800吨这回事; 于英浩于2013128日供述到:我没有见到具体的装运前检验证书,船上装载了废五金、废塑料大概400多吨,这个数量是根据香港中检公司出具的装运前检验证书上确定的重量,张华青看到后告诉我的。申请的内容主要是包括货物的品名、运输船具体情况、目的港等情况,至于是否申报货物重量我主观认为不申报,这些都是张华青在操作这件事。中检公司应该根据货物的重量收费,所以我认为当时出具的检验合格证书上的重量是货物的实际重量。以上证言与这些供述相互矛盾; “田安荣说船的载货量是800吨”,这是推测,不是事实,不能作为证据使用;再者,田安荣说没说这话、说这话的目的是什么,本案现有证据无法确定; “张华青告诉我最后船装满了”,这是传来证据,是否真的装满还需要其他证据加以印证;再者,张华青说没说这话还需要其他证据加以印证; 张华青于20141223日作证到:准确数量我现在记不清了,但当时船基本满了。“基本满了”就是不满;这直接否定了于英浩的以上证言; 由于废五金很不规则、很虚,往往有体无重(个大身轻),废塑料很泡很轻,如何装船直接严重影响装船重量,同样是装满,重量可能相差悬殊。

10、张华青的相关证言不真实。

具体表现在: “田安荣说船的载货量是800吨”,这是推测,不是事实,不能作为证据使用;再者,田安荣说没说这话、说这话的目的是什么,本案现有证据无法确定; 张华青于20141223日作证到:准确数量我现在记不清了,但当时船基本满了。“基本满了”就是不满,这与以上供述相互矛盾,是否真的装满还需要其他证据加以印证,但本案没有其他证据加以印证排除,所以这两次证言都不能采信; 由于废五金很不规则、很虚,往往有体无重(个大身轻),废塑料很泡很轻,如何装船直接严重影响装船重量,同样是装满,重量可能相差悬殊;(4)据控方提供的录像显示, “东波”轮并没装满,船舱还有很多空间。

11、林建联的相关证言不真实。

具体表现在:⑴东泰公司周越于20111121日制作、发出《航次指令》,并明确货物数量为400吨,期间林建联一直与其通过电话、传真联系,林建联应该知道货物的数量,没有必要去问田军; 《航次指令》先于船舶到达香港,再由林建联交给东波轮,林建联当然知道货物数量,在返过头来问田军装货量,不符合逻辑; 田军对此予以否认; 本案没有其他证据对此加以印证,是孤证。

二、445吨的真实性

“东波”号轮船于201111月下旬自浙江台州海门港前往香港装运废五金、废塑料,20111129日凌晨1点抵达香港油麻地锚地,1130日晚10点左右开始装货,122日凌晨3点装货完毕后起锚返航,按正常航线返回龙眼港,129日凌晨被青岛海关非法扣留。

东波轮所载货物为235吨废五金、210吨废塑料(总计445吨),提单号分别为LY110001LY110002,发货人为香港恒昌贸易有限公司,收货人分别是荣成霞升金属有限公司、荣成霞利塑料有限公司。香港恒昌公司履行出口报检、报关等相关义务。

香港珠江中转物流有限公司(船管部)为“东波”轮提供代理服务,履行向海事处报告等相关义务;香港油麻地码头郭燊等相关人员为货物交易方提供代理服务,履行驳运、装船、监理货物数量等相关义务,由于郭燊不具备出具货物舱单的资质,香港珠江中转物流有限公司(货运部)代为出具出口货物舱单。

香港中检公司对货物进行了全面检查,对装船过程进行了全程跟踪,装货完毕后,中检公司的工作人员以封条的形式封舱。

445吨的真实性具体表现在:

1)东泰公司于20111121日向“东波”轮发出的《航次指令》(400吨);(2)东波轮大副田吉福于20111129日制作的《稳性计算书》、《东波轮配载图》(400吨);(3)珠江公司于2011122日出具的《来往港澳小型船舶出口货物舱单》(445吨);(4)恒昌公司于20111129日(或者在这之前)出具的《进口内地废物原料检验申请单》(445吨);(5)中检公司于2011125日出具的《装运前检验合格证书》(445吨)。

1-2两个原始书证同时一致证明“东波”轮计划装载货物400吨,间接证实了 “东波”轮载货445吨这一事实,这些原始的间接书证来源合法、真实、有效,应当采信!

3-5这三个原始、直接、书证都明确了货物品名、数量,尤其是《舱单》与《合格证书》是在装货后形成的书面材料,三份证据同时一致证明“东波”轮运输的货物为235吨废五金、210吨废塑料。三份证据来源合法,真实有效,且相互密切、准确印证,应当采信!

中检公司出具的《装运前检验合格证书》属于官方对货物的品名和数量的确认,在本案现有证据材料下无法推翻!

以上证据都是原始书证,合法、真实、有效,而且相互印证,即使在买卖合同、付款凭证等证据缺失的情况下也足以证明买卖行为合法有效,买卖双方不存在走私行为,当然更不存在“东波”轮船员田军涉嫌走私的情形了。

综上所述,该起指控不能成立,被告人田军无罪。

青岛海关在检查时,一旦发现有中检公司的封条, “东波”轮又在正常水域航行,就应该放行,扣留船只是违法行为,是有罪推定,因此时买方如何报关尚不清楚,连犯罪未遂都谈不上!

最终,法院从轻处理,判处有期徒刑3年6个月(实报实销)。

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