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担任生产、销售假药(300多万元)案贾某的辩护人。(撤诉)

本案关键问题有两个:贾建新是否明知假药;贾建新开具了多少假药。辩护人紧紧围绕这两个问题展开了解、分析、论证,最终得出结论:贾建新并不明知假药;贾建新所开具的中药价值数额为1.49万元,并非起诉书上所指控的270万元。

一、明知

销售假药罪是故意犯罪,明知是构成本罪的主观要件,如果行为人不知道是假药而进行销售,则不能构成犯罪。行为人是否明知不但要看他自己怎么说的,还要结合其他证据加以推定。

1、法律规定

按照执业医师法的规定,被告人不能将没有批准文号的药品销售给患者,这就意味着,开具处方的门诊大夫应当关注所开具的药品是否有批准文号,也就是说贾建新应当知道其开具的药品是否具有批准文号,以及该类药品是否应当具有批准文号方可销售。但是,应当知道而不知道的,是过失,只有法律有明确规定的才能将应当知道推定为明知,但在销售假药方面没有这样的法律规定。

2、被告人辩解

被告人开庭时始终辩解,他不知道该些药是否是自制药,没有关注该些药是否有批准文号,他只知道西药必须有批准文号,向其开具的中药是否需要批准文号他不知道。

3、不争事实

从贾建新一进济南银屑病医院就有这些药;食品药品监管机关、卫生行政机关多次到医院检查,并未提出任何问题;很多医院都有类似的中药,都在正常销售;本案所涉及的中药,具患者反映疗效非常好;医院购进何种药、如何取得批准文号是院方管理人员负责,门诊大夫并不负责。从以上事实来看,贾建新说他不知道是假药是正常的,相反,说贾建新知道是假药反而是不正常的。

二、药品价值数额

根据相关规定,处方必须要有门诊大夫的签字才能生效,才能发放药品,门诊大夫不签字是不能发放药品的,这是硬性规定。本案所出现的中药处方笺,绝大多数没有贾建新的签字,贾建新不认可是合理的。最终经过核对计算是1.4万元,当然,贾建新所开出去的药远远不止这些,但是本案缺乏相应的证据加以证明。

本案的启示:(1)《刑法》规定,有些规定有缺陷甚至是错误,要进行解释、修正,在解释修正之前,司法工作人员包括辩护律师要按照刑法的基本原则(罪行法定原则、罪刑相适应原则等)审慎地适用刑法,当然,前提是要加强学习、研究刑法方面的相关知识,能够认识到刑法现行规定的缺陷,本案涉及到的刑法将行政犯(法定犯)与自然犯就是一个不小的缺陷。(2)明知的推定,不少人在不少情况将应当知道推定为明知是错误的,应当知道而不知道是过失,而且是疏忽大意的过失,只有法律有明确规定的情况下,才能将应当知道推定为明知。

开庭审理时,经过发问、举证、质证,问题进一步明朗,在此基础上,孟律师做如下辩护:

一、首先明确几个问题

1、根据《刑法》第141条的规定,销售假药罪是故意犯罪,明知是假药而销售的方才构成犯罪,如果不知道是假药而进行销售的不构成本罪是否明知是罪与非罪的界限。

2、本案的自制药具有较好疗效,因未取得批准文号而被视为假药,是拟制的假药,与对人体会造成实际危害的假药不同,在理论上本案属于行政犯,也就是它侵犯的主要客体是医药监管秩序而非人的身体健康与生命安全,对行政犯与实害犯在定性、量刑方面应当加以区别,如果按同一标准不加区别地定罪、量刑,会造成严重的不公正、不公平,尽管《刑法》、司法解释将这两种情形规定在一起,但是司法实践中在适用法律时还是要将这两种情况区别开来,因为销售假药罪的本质是要保护人的身体健康与生命安全,而非监管秩序,但本案情形主要侵犯的是监管秩序而非人的身体健康与生命安全。

二、贾建新在案发前不知道自制药为假药

1、贾建新的供述:在庭前及当庭其都多次供述其不知道医院有没有《医疗机构制剂许可证》、《药品生产许可证》,不知道自制药是否取得了批准文号,同时也不知道医院自制药是否需要制剂许可证、生产许可证,是否需要取得批准文号,同时也没有任何人向其说过制剂许可证、批准文号的事情,贾建新一直认为开据自制药给患者治病是合法行为。

2、本案的证据材料显示,自制药以前就有(至少是20166月以前),食药监管局、卫生行政机关多次到医院检查工作,但均未对医院自制药的行为作出任何反映,更谈不上整改措施以及相应处罚了。这些足以让人相信医院自制药是合法的。

3、据贾建新讲,很多医院都有自制药,但都在正常使用,也没听说因为自制药而出现过问题,这也足以让贾建新认为自己医院的自制药是没有什么问题的。

4、贾建新没有参加过食药监局、卫生行政机关关于自制药管理方面的会议,也没看到过相关文件,对相关法律法规并不熟悉,如果贾建新不是拿出专门的时间和精力来学习自制药方面的管理规定,他是不可能知道自制药需要生产许可证和批准文号的。因此,他认为开具自制药是合法行为是在情理之中的。

5、根据相关规定,门诊医师的主要职责是查明病情、开据对症药物对患者进行有效治疗,医院购买何种药物、自制何种药物是由医院其他管理部门负责的,申请许可证、批准文号同样是由其他相关部门负责,门诊、门诊医师不负责这件事,贾建新不明知是假药完全在情理之中。

6、根据患者的反映,本案中的自制药疗效较好,门诊医师认为自制药是合法的更是在情理之中。

三、本案不能将“应当知道”认定为明知

“应当知道”是基于行为人具有一定的法定义务而下的论断,但是“应当知道”不代表知道,“应当知道”而不知道是一种过失,可以追究行为人的过失责任,但是销售假药罪是故意犯罪,过失不能构成犯罪。

只有法律明确规定的时候,才能将“应当知道”直接认定为“明知”,比如两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律如干问题的解释》第9条第2款规定:以下情形应当认定为刑法第214条规定中的明知。第4项是:“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这里的应当知道直接认定为明知。但是销售假药罪的相关法律司法解释中并没有这样的规定。

本案被告人是否明知自制药为假药,还是要通过各种间接证据加以推定,但本案所有证据表明被告人贾建新不明知,也就是我上面所说的6个理由。

最终,公诉机关被迫撤诉。

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